Il aura fallu près de 15 ans pour que le projet de loi sur les associations sans but lucratif et les fondations, déposé en juin 2009 par l’actuel Premier Ministre qui fut alors ministre de la Justice et ministre des Finances, devienne la loi du même nom du 7 août 2023.

Les facteurs de retard auront sans doute été multiples : intérêt modéré pour le sujet de la part des successeurs immédiats de Monsieur Frieden, grande diversité et relatif conservatisme du secteur concerné (« Mier welle bleiwe wat mier sinn » ou, « Nous voulons rester ce que nous sommes »), donnant lieu à de moultes résistances au changement de l’existant.

En juillet 2021, le projet a finalement pris un nouvel élan avec le dépôt de toute une série d’amendements gouvernementaux qui ont respectivement donné lieu au vote de la loi en juillet 2023, à sa promulgation le 7 août 2023, puis à son entrée en vigueur en septembre dernier.

Il n’est pas question d’entrer ici dans le détail des changements que la loi du 7 août 2023 apporte et on s’en tiendra ici aux points qui paraissent les plus importants au soussigné. Il est renvoyé, pour le surplus, à la page consacrée à la nouvelle loi sur le site du ministère de la Justice.

Détention et acquisitions d’immeubles

À l’avenir, les fondations pourront détenir des immeubles même si ceux-ci ne servent pas leurs propres besoins. Ainsi, il n’est plus nécessaire de mettre en vente des immeubles reçus en donation ou en legs successoral si la fondation n’en a pas d’usage propre et direct. Il est  par ailleurs possible d’acquérir des immeubles à des fins de gestion du patrimoine de la fondation et de percevoir des loyers permettant de financer les activités de la fondation sur le long terme.

Élargissement de l’objet social d’une fondation

S’agissant des causes d’intérêt général éligibles pour une fondation, la nouvelle loi ajoute la défense et la promotion des droits de l’homme ainsi que la protection de l’environnement et des animaux.

Exclusion des « opérations industrielles et commerciales » en plus de la « poursuite d’un gain matériel » : une modification qui devrait rester sans impact

Malgré certaines modifications rédactionnelles – apparemment plus restrictives - de la nouvelle loi, on peut escompter qu’il n’y a pas de changement en substance. En combinant le texte de la loi avec la jurisprudence de la Cour Administrative, il est raisonnablement permis d’escompter que ne constituent pas des « activités industrielles et commerciales », les activités – fussent-elles commerciales par nature - accomplies pour la réalisation de l’objet même de la fondation. Ainsi, par exemple, des prestations de services assurées par une fondation ayant pour objet social l’hébergement et les soins pour personnes âgées, ne seront pas à considérer comme activités commerciales prohibées – ni imposables - pour ladite fondation.

Exigence d’un ancrage luxembourgeois 

Un point d’interrogation que fait planer la loi nouvelle a trait à la portée de l’exigence nouvellement introduite suivant laquelle « les activités de la fondation doivent avoir une substance réelle au Grand-Duché de Luxembourg ».

Cela dit, pour autant que la « tête pensante » et l’administration centrale d’une fondation soient enracinées à Luxembourg, l’exigence de l’ancrage luxembourgeois devrait être satisfait, quel que soit le lieu où les activités opérationnelles de la fondation sont déployées, respectivement ses ressources utilisées. De l’avis du soussigné, toute interprétation contraire se heurterait au demeurant au principe constitutionnel de la liberté d’association, d’autant plus que la même exigence s’applique aux associations sans but lucratif.

Exigence d’un capital minimum de 100.000 EUR

Cette exigence – qui ne dépasse pas celle de la pratique d’ores et déjà en place au sein du ministère de la Justice - ne devrait pas jouer comme frein dissuasif pour ceux voulant constituer une « véritable » fondation avec leurs propres moyens plutôt que de viser à recueillir les ressources des autres, auquel cas l’outil de l’association sans but lucratif, le cas échéant reconnue d’utilité publique, est sans doute plus adapté.

La loi consacre aussi la faculté, pour les fondations, de consommer leur capital, tout en exigeant que si celui tombe en dessous d’un seuil de 50.000 EUR (quel que soit le capital de départ) il devra être reconstitué, sous peine de dissolution.

Entérinement de certaines conditions d’approbation déjà antérieurement pratiquées

Alors que, de par le passé, ce n’était qu’une pratique administrative que de recueillir l’avis du ministre des Finances, et au travers de celui-ci, de l’administration des contributions directes, sur tout projet de fondation, la loi fait désormais de cet avis une condition préalable à l’approbation d’une fondation par arrêté grand-ducal.

Par ailleurs la loi entérine une pratique plus récente du ministère de la Justice consistant à exiger qu’en plus d’un projet de statuts, les initiateurs d’un projet de fondation lui soumettent un rapport comportant une « description précise des projets concrets que la fondation entend mettre en œuvre au cours des trois premiers exercices », ensemble avec un plan de financement sur trois ans.

Introduction d’un contrôle d’honorabilité des administrateurs

A l’instar de ce qui existe dans d’autres secteurs réglementés – et notamment dans le secteur financier - la loi introduit un contrôle d’honorabilité (initial et périodiquement renouvelable) des administrateurs d’une fondation.

Modernisation des modalités de convocation et de tenue des conseils d’administration

La loi permet désormais la convocation des conseils d’administration par courrier électronique, la tenue des conseils par visioconférence, la prise de certaines décisions par résolution circulaire prise à l’unanimité, etc.

 « Fondation » - appellation protégée

À l’avenir seul les fondations légalement constituées et approuvées pourront s’appeler « fondation » et inclure ce terme dans leur dénomination sociale.

Contrôle des comptes annuels

À l’avenir, toute fondation devra confier le contrôle de ses comptes annuels à un réviseur d’entreprises agrée. Exigence supplémentaire, et qui est sans doute le reflet de certaines préoccupations – voire remontrances – du GAFI (Groupe d'action financière) : désormais l’annexe aux comptes annuels d’une fondation devra renseigner en détail les financements accordés aux activités situées au Grand-Duché, dans les autres pays de l’UE, de l’EEE ou au-delà de ce rayon géographique.

La question se pose de savoir dans quelle mesure le ministère de la Justice, comme autorité de surveillance des fondations, interprétera ces informations pour apprécier si les activités d’une fondation ont une « substance réelle » au Luxembourg.

Rapport d’activité annuel à soumettre au ministre de la Justice

Endéans le mois du dépôt, au RCS, de leurs comptes audités (dépôt qui doit désormais intervenir au plus tard sept mois après la clôture de l’exercice) les fondations sont désormais tenues de communiquer au ministre de la Justice « un rapport d’activité détaillé de l’exercice social écoulé ».

Possibilités de « transformation »

Innovation majeure de la loi de 2023 : une association peut désormais se transformer, sans perte de personnalité juridique, en fondation, à condition, bien-sûr, de répondre à toutes les conditions de constitution d’une fondation et d’être reconnue comme telle par arrêté grand-ducal.

Certains voudront sans doute mettre cette possibilité à profit pour démarrer, sans grandes formalités et en dehors de toute exigence d’approbation, une activité d’intérêt général dans le cadre d’une association sans but lucratif pour entamer ensuite une démarche de transformation de celle-ci en fondation.

La nouvelle loi rend pareillement possible la fusion entre fondations, tant par absorption d’une ou de plusieurs fondations par une autre, que par constitution d’une nouvelle fondation.

Période de transition de 2 ans

La loi accorde aux fondations existantes un délai de deux ans pour mettre leurs statuts en conformité avec les nouvelles dispositions. En attendant cette mise en conformité, les fondations demeurent régies par les dispositions de la loi modifiée de 1928.

Conclusion

D’une manière générale, le cadre légal institué par la nouvelle loi doit être salué, y compris par le supplément de sécurité juridique qu’il apportera. Ceci sous réserve cependant de la manière dont sera mise en œuvre l’exigence de « substance » au Luxembourg.

Il faudra voir si le nouveau gouvernement reviendra à l’un des objectifs que poursuivait l’initiateur du projet de loi il y a d’ici 15 ans : faire de la philanthropie un outil supplémentaire de la « tool-box » de la place financière, à l’instar de ce qui est le cas pour d’autres places. Sous ce rapport, il s’agira aussi de voir si le ministre de la Justice se donnera les moyens requis pour pouvoir exercer convenablement et diligemment les responsabilités que lui confère la loi.

Maître Marc Elvinger